Цифровая рукописная подпись и ее законодательное регулирование
Действующим законодательством РФ, в частности Федеральным законом от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее – Закон об ЭП), установлено понятие электронной подписи (далее – ЭП), а также ее виды – простая электронная подпись и усиленная электронная подпись (неквалифицированная и квалифицированная ЭП).
Вместе с тем, на практике участники гражданского оборота могут использовать и иные виды цифровой подписи, прямо не урегулированные законом. К таким видам подписи относится, например, собственноручная подпись лица, выполненная при помощи графических средств (посредством планшета или иного устройства). В российском законодательстве нет понятия указанного вида подписи, однако в зарубежном и международном законодательстве оно содержится.
В частности, в законодательстве Республики Беларусь такой вид подписи отдельно урегулирован наряду с ЭЦП и именуется Цифровая рукописная подпись (ЦРП), под которой понимается собственноручная подпись клиента, учиненная с помощью соответствующих программных средств (в том числе планшетов, дисплеев) для подтверждения целостности и подлинности подписываемого документа в электронном виде.1
В Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (принят 5 июля 2001 г.) указывается, что наряду с "цифровыми подписями", основанными на криптографии с использованием публичных ключей, существуют различные другие средства, которые также охватываются широкой концепцией механизмов "электронной подписи" и которые могут использоваться в настоящее время или рассматриваться для использования в будущем с целью выполнения функций собственноручных подписей. Например, некоторые методы предполагают удостоверение подлинности с помощью биометрических устройств, основанных на собственноручных подписях. При использовании такого устройства подписывающее лицо проставляет свою подпись собственноручно с помощью специальной ручки либо на экране компьютера, либо на планшете.2
Несмотря на отсутствие прямого указания описанной выше цифровой рукописной подписи, выполненной при помощи графических средств (посредством планшета или иного устройства) (далее – ЦРП) и регулирования ее применения в законодательстве РФ, статьей 160 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю (абз. 2 п.1 ст. 160 ГК РФ). Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.
При этом согласно пункту 2 статьи 160 ГК РФ, использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Согласно части 2 статьи 6 Закона об ЭП, информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия.
Как Сторонам применять ЦРП?
Если ЦРП рассматривать в рамках тех видов подписей, которые установлены действующим законодательством РФ, то она имеет признаки простой электронной подписи в том смысле, в котором она понимается в Законе об ЭП и, на наш взгляд, ее использование может признаваться применением простой ЭП.3 При этом важно отметить, что к соглашению сторон об использовании простой ЭП закон предъявляет обязательные требования. Так, в частности, соглашение сторон должно содержать следующие существенные условия (п. 2 ст. 9 Закона об ЭП):
1) правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи;
2) обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность.
Соблюдение указанных выше правил при применении ЦРП технически возможно только в случае взаимодействия сторон по подписанию документов в одной программе.
Если между сторонами не организован электронный документооборот (обмен договорами, иными документами и информацией в электронной форме, которые подписаны через программу с помощью ЭП, посредством оборота через информационную систему, где операторами системы установлен порядок использования ЭП участниками электронного взаимодействия), то использование ими ЦРП стоит рассматривать как действие контрагента в рамках статьи 160 ГК РФ. В связи с этим для придания юридической силы документу, подписанному таким образом, рекомендуется соблюдение следующих условий:
- включать в договоры пункт со ссылкой на статью 160 ГК РФ о том, что стороны допускают использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования либо иного аналога собственноручной подписи (например, в шаблоне «Абонентский договор сопровождения. Абонентский лимит - количество часов определенных видов работ (по ЛУРВ). Без SLA .Без НДС» (далее - Шаблон) – пункт 12.6. Шаблона);
- для подтверждения способа, позволяющего достоверно определить лицо, выразившее волю, также рекомендуем включать в договоры пункты о возможности подписания договора путем обмена документами по электронной почте, о юридической силе документов, направленных по электронной почте (желательно указать конкретную почту или отсылку к разделу, где она обозначена, или описать, как ее можно идентифицировать) (например, см. пункты 12.5. и 12.8. Шаблона).
- следить за тем, чтобы стороны обменивались документами по адресам электронной почты, указанным в договоре;
- дополнительно в договор можно внести пункт о том, что каждая из сторон несет ответственность за доступ к электронной почте и иным каналам взаимодействия с контрагентом и совершенные через обозначенные каналы действия влекут для каждой стороны юридически значимые последствия (см., например, пункт 9.13. Шаблона, который содержит такую обязанность для Заказчика).
Кроме включения указанных условий в договор дополнительным аргументом для придания юридической силы рассматриваемому виду подписи будут также положения пункта 3 статьи 434 ГК РФ, которым устанавливается юридическая сила конклюдентных действий как акцепта условий оферты и доказательства факта заключения сделки.4
Таким образом, если между сторонами была заключена сделка посредством подписания ее с помощью ЦРП, то контрагент не сможет ссылаться на ее незаключенность в связи с несоблюдением письменной формы сделки, если он ее хотя бы частично исполнил, поскольку в этом случае способом заключения сделки являются конклюдентные действия контрагента.
Если контрагент ссылается на недействительность сделки, то в этом случае действует правило эстоппеля, установленное в статье 166 ГК РФ: сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли (п. 2 ст. 166 ГК РФ). Заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ).
Иными словами, предполагается, что участники гражданского оборота действуют добросовестно и если заключают договор согласованным ими способом, а в дальнейшем исполняют его, то ссылка на его недействительность является признаком недобросовестного поведения стороны сделки.
Можно ли применять ЦРП для подписания первичных учетных документов?
Отдельно следует сказать о применении ЦРП при подписании первичных документов и принятии таких документов в целях налогового учета.
Налоговый кодекс Российской Федерации (далее - НК РФ) не содержит термин «первичный документ» и не предусматривает порядок оформления таких документов, однако упоминание о первичных учетных документах содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее – Закон о бухгалтерском учете).
Такие документы, согласно части 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, должны содержать в том числе подписи лиц, совершивших сделку, операцию и ответственных за ее оформление, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц. Однако указанная норма не устанавливает вид подписываемого документа (бумажный или электронный). В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете первичные учетные документы могут составляться в виде электронных документов, подписанных электронной подписью.
В связи с тем, что природа ЦРП в законодательстве РФ не определена, если все-таки рассматривать ее в качестве простой электронной подписи, можно сделать вывод об обоснованности принятия к налоговому учету документов, подписанных обеими сторонами таким способом, при условии заключения между сторонами соглашения, положения которого соответствуют требованиям Закона об ЭП (см. письма Минфина России от 25.06.2018 N 03-03-06/1/43489, от 12.09.2017 N 03-03-06/1/58456, от 17.07.2017 N 03-03-06/1/45323, от 21.09.2016 N 03-03-06/1/55073). Однако на сегодняшний день в связи с отсутствием понятия ЦРП и порядка ее применения в российском законодательстве, официальная позиция налоговых органов по принятию документов, подписанных с помощью ЦРП, к налоговому учету не выработана, что может повлечь споры с налоговыми органами по обоснованности принятия таких документов к налоговому учету.
При этом стоит помнить, что налоговое законодательство (части 1-2 статьи 169 НК РФ, Приказ Минфина России от 10 ноября 2015 г. N 174н "Об утверждении Порядка выставления и получения счетов-фактур в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи с применением усиленной квалифицированной электронной подписи", который с 01.07.2021 г. будет заменен на Приказ Минфина России от 5 февраля 2021 г. N 14н "Об утверждении Порядка выставления и получения счетов-фактур в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи с применением усиленной квалифицированной электронной подписи") императивно устанавливает, что оформление счетов-фактур в электронном виде и электронное взаимодействие с налоговым органом возможно только при условии применения сторонами усиленной квалифицированной электронной подписи, в связи с чем применение ЦРП в рамках оформления счетов-фактур и взаимодействия с налоговым органом не будет отвечать требованиям законодательства и будет являться неправомерным.
Применение ЦРП во внутреннем документообороте организации
ЦРП может применяться не только в гражданском обороте (во внешнем документообороте с третьими лицами), но и во внутреннем документообороте организации.
Для того чтобы использовать ЦРП в качестве простой ЭП во внутреннем обороте организации, необходимо будет принять локальный нормативный акт, регулирующий порядок применения ЭП и/или издать приказ об использовании такого вида подписи внутри компании. При этом в таком локальном акте можно предусмотреть различные способы идентификации лица посредством цифровых технологий, в том числе которые будут во внутреннем документообороте иметь юридическую силу простой ЭП или являться простой ЭП как, например, ЦРП, комбинация логина и пароля, кода подтверждения по e-mail и т.д.
В качестве примера можно привести Постановление Правительства № 33 от 25.01.2013г. «Об утверждении Правил использования простой электронной подписи при оказании государственных и муниципальных услуг», в котором указано, что считать простой электронной подписью и каковы цели и порядок ее использования. В указанном Постановлении отмечается, что комбинация из двух элементов (идентификатор (СНИЛС) и пароль, созданный в соответствии с утвержденными Постановлением Правилами) является ключом простой ЭП, то есть электронная подпись с использованием такого ключа подтверждает факт формирования электронной подписи конкретным заявителем и является простой ЭП.
Таким образом, внутри организации можно использовать в качестве простой ЭП, например, вход конкретного работника в электронную почту под логином и паролем, в автоматизированную систему или корпоративный портал и др. Также можно предусмотреть, что применением простой ЭП будет являться проставление ЦРП, то есть собственноручной подписи лица, выполненной этим лицом при помощи графического средства (например, планшета), ключом к которой будет являться доступ к программе под сгенерированным для работника корпоративным логином.
Внутренним документом организации, регулирующим использование ЭП, может быть Регламент использования ЭП, Положение об ЭП, соответствующий раздел в Правилах внутреннего трудового распорядка и др.), в котором устанавливается:
- возможность использования ЭП внутри организации (например, пункты 2.4. – 2.5. шаблона Правил внутреннего трудового распорядка для организаций без обособленных подразделений (далее - ПВТР);
- порядок использования разных видов ЭП (например, в пункте 2.4. шаблона ПВТР указано, что для заключения трудового договора, дополнительных соглашений к трудовым договорам, договоров о материальной ответственности, ученических договоров на получение образования без отрыва или с отрывом от работы, а также при внесении изменений в эти договоры используется усиленная квалифицированная подпись работодателя и усиленная квалифицированная или усиленная неквалифицированная ЭП работника; в пункте 2.5. шаблона ПВТР – ознакомление с ПВТР, должностной инструкцией, иными локальными актами возможно путем ЭДО с помощью любого вида ЭП;
- условие о том, что электронные документы и информация в электронной форме, переданная посредством корпоративной почты, корпоративного портала с использованием логина и пароля и т.д., считаются подписанными ЭП и признаются равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью (ст. 6 Закона об ЭП, см., например, абз. 5 пункта 2.14. шаблона ПВТР);
- право работодателя использовать корпоративную почту, автоматизированные системы, корпоративный портал для взаимодействия с работниками, в том числе для ознакомления их с юридически значимой информацией, непосредственно связанной с работой (абз. 6 пункта 4.1. шаблона ПВТР);
- обязанность работников взаимодействовать с работодателем через корпоративную почту, автоматизированные системы, корпоративный портал, в том числе знакомиться с юридически значимой информацией, непосредственно связанной с работой (абз. 4-7 пункта 3.2. шаблона ПВТР).
Аналогичным образом можно предусмотреть в положениях ПВТР использование ЦРП в качестве применения простой ЭП.
Важным моментом для внедрения использования ЭП во внутреннем документообороте компании является не только принятие соответствующих локальных актов, но и ознакомление в обязательном порядке с указанными документами работников и вновь принимаемых работников. В частности, в локальном акте должен быть установлен порядок ознакомления с ним (согласно пункту 10.4. шаблона ПВТР Правила доводятся до всех работников общества и до вновь принятых работников общества под роспись).
Несмотря на упрощение внутреннего документооборота в организации при использовании ЭП, на практике могут возникнуть определенные сложности.
Так возможны технические трудности при оформлении, например, командировочного удостоверения в электронном виде, а некоторые кадровые документы должны быть оформлены на бумажном носителе, согласно действующему законодательству РФ.
Здесь стоит упомянуть об эксперименте по переходу отдельных работодателей на электронный кадровый документооборот, который стартовал 28.06.2020 г. в связи с принятием Федерального закона от 24.04.2020 г. № 122-ФЗ «О проведении эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой» (далее – Закон № 122-ФЗ).
В связи с массовым переходом организаций на режим удаленной работы работодателям стало сложнее оформлять документы, в том числе кадровые, надлежащим образом в рамках бумажного документооборота, для чего и был запущен указанный эксперимент сроком до 31.03.2021 года, который в настоящее время продлен до 15.11.2021 года Федеральным законом от 24 марта 2021 г. N 53-ФЗ.
Эксперимент предполагает, что кадровые документы будут оформляться, подписываться и храниться только в электронном виде с использованием ЭП без дублирования на бумажном носителе. Участники эксперимента самостоятельно устанавливают, какие виды документов они будут оформлять в электронном виде: трудовые договоры, кадровые приказы, табель учета рабочего времени и т.д. При этом такие документы, оформленные в электронном виде, работодатель подписывает усиленной квалифицированной ЭП. В отношении подписания документов работником в электронном виде Законом № 122-ФЗ установлено лишь то, что трудовые и ученические договоры, а также договоры о материальной ответственности работник подписывает простой ЭП, если компания ведет документооборот в системе «Работа в России», или усиленной неквалифицированной — если документооборот ведется организацией в своей учетной системе. В отношении подписания работником иных документов, оформленных в электронном виде, требования к виду ЭП в указанном законе отсутствуют.
Таким образом, после подведения итогов указанного эксперимента есть вероятность, что законодатель решит вопрос о целесообразности внедрения электронного кадрового документооборота повсеместно с использованием ЭП.
Еще одной проблемой использования ЭП внутри организации может быть возможность изменения электронного документа после его подписания простой ЭП, т.к. она позволяет только определить лицо, подписавшее документ. В связи с этим для защиты содержания электронного документа рекомендуется исключить возможность изменения документа (например, формировать документ в нередактируемом формате) либо использовать усиленную ЭП, т.к. она позволяет подтвердить отсутствие внесения изменений в электронный документ после его подписания.
Краткий вывод: статус ЦРП на документах
Подводя итоги, можно сказать, что юридический статус ЦРП на сегодняшний день в российском законодательстве не урегулирован, однако по всем признакам использование ЦРП между сторонами гражданских обязательств, на наш взгляд, может признаваться:
- применением простой ЭП, однако следование указанной позиции оставляет риски разногласий по возможности принятия к учету документов, подписанных ЦРП, налоговыми органами. Кроме того, для применения ЦРП контрагентами и установления порядка ее использования, сторонам следует заключить об этом соглашение, соответствующее требованиям п. 2 ст. 9 Закона об ЭП;
- подписью документа с помощью факсимильных средств воспроизведения собственноручной подписи согласно ст. 160 ГК РФ со всеми вытекающими из указанной статьи условиями ее применения.
Использование ЦРП во внутреннем документообороте компании также может быть предусмотрено ПВТР и специальными локальными актами, определяющими порядок ее использования в качестве простой электронной подписи.
1 Постановление Правления Национального банка Республики Беларусь от 19 февраля 2018 г. № 65.
2 Такая собственноручная подпись затем анализируется компьютером и хранится в виде набора числовых величин, который может быть приложен к сообщению данных и воспроизведен полагающейся стороной в целях удостоверения подлинности. Такая система удостоверения подлинности предполагает, что образцы собственноручной подписи были ранее проанализированы биометрическим устройством и хранятся в нем. К числу других технологий относится использование персональных идентификационных номеров (ПИН), собственноручных подписей в цифровой форме и других методов, таких как нажатие на клавишу "ОК".
3 Простая электронная подпись - электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом (п .2 ст. 5 Закона об ЭП).
Электронный документ считается подписанным простой электронной подписью при выполнении в том числе одного из следующих условий:
1) простая электронная подпись содержится в самом электронном документе;
2) ключ простой электронной подписи применяется в соответствии с правилами, установленными оператором информационной системы, с использованием которой осуществляются создание и (или) отправка электронного документа, и в созданном и (или) отправленном электронном документе содержится информация, указывающая на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ (п. 1 ст. 9 Закона об ЭП).
4 Согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст.438 ГК РФ. Согласно п. 3 т. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.